Ya había mencionado la primera propuesta acerca de abolir la libertad religiosa, que propuso el profesor canadiense de filosofía Mark Mercer.
Ahora encuentro un artículo de Austin Dacey y Colin Koproske publicado en la Dissent Magazine, que se titula Against Religious Freedom: A Debate:
La controversia en el verano y el otoño del 2010 sobre los planes para la construcción de un centro comunitario islámico en Nueva York cerca de la Zona Cero, nos recuerda que el legado de los Estados Unidos de libertad religiosa no está en lo absoluto resuelto. Los debates acerca de los límites propios de la libertad religiosa no se producen sólo con respecto a las nuevas poblaciones musulmanas. A pesar de que los cristianos conservadores tratan de limitar la libertad de los musulmanes, ellos alegan que su libertad está amenazada por el laicismo agresivo: los administradores de los colegios están violando los derechos de los estudiantes a orar y discriminando a los profesores de biología creacionista. Y los ateos argumentan que sus derechos son violados cuando se ven obligados a recitar el Juramento de Lealtad.
Tan dispares como estos puntos de vista pueden ser, están de acuerdo en la importancia de libertad religiosa. Y sin embargo, pocos de nosotros hemos reflexionado a conciencia sobre su verdadero significado e implicaciones. De hecho, hay dos ideas muy diferentes que vuelan bajo el estandarte de la “libertad religiosa”. La primera es que las personas tienen derecho a practicar una fe, de conformidad con los derechos de todos los demás. Creemos que esto es vital e inexpugnable. Sin embargo, como afirmaremos, es un error etiquetar esta idea como “libertad religiosa”. La segunda idea es que las religiones merecen algún tipo de tratamiento especial por ley -acomodación- que no estaría disponible para compromisos o instituciones seculares similares.
A pesar de que puede ser tradicionalmente apreciada e indiscutida, esta última noción de libertad religiosa es filosóficamente errónea, incoherente legalmente y moralmente indefendible. Para lograr verdaderos avances en la conversación sobre la Iglesia y el Estado, debemos renunciar a ella.
Paradojas de la acomodación
“El Congreso no hará ley alguna relativa al establecimiento de religión, o prohibiendo su libre ejercicio”. Las cláusulas religiosas de la Primera Enmienda de la Constitución de los EE.UU. fueron tal vez las afirmaciones más audaces y más novedosas del experimento estadounidense. Sus formuladores, Thomas Jefferson y James Madison, esperaban que “mantenga para siempre de estas costas la lucha incesante que ha empapado el suelo de Europa con sangre durante siglos”, como Madison lo expresó. Ninguno de los dos había previsto que la cláusula del libre ejercicio vendría a significar lo que significa en la actualidad: la “acomodación” de la religión mediante la concesión a los practicantes de un presunto derecho a violar leyes que en cualquier otra circunstancia son válidas.
Este es un desarrollo relativamente reciente. El influyente caso de 1963 Sherbert v. Verner versaba sobre la compensación por desempleo de Adell Sherbert, una adventista del séptimo día a quien se le habían negado los beneficios bajo la ley de Carolina del Sur porque se negó a tomar puestos de trabajo disponibles y adecuados. Sherbert se sentía religiosamente obligada a rechazar esos trabajos, ya que requerirían que ella trabajara el sábado, su Sabbath. La Corte falló a favor de Sherbert, concediéndole una exención a la ley estatal. Este caso, junto con la decisión de 1972 en Wisconsin v. Yoder, sentó un precedente de gran alcance: el libre ejercicio de la religión implica que las personas por motivos religiosos pueden desobedecer una ley válida y de aplicación general a menos que el gobierno pueda demostrar, en primer lugar, que hay un “interés estatal obligatorio” en su cumplimiento y, en segundo lugar, que no hay medios alternativos menos onerosos legislativamente para perseguir este interés. En la práctica, esto es mucho pedir, ya que un interés apremiante del Estado es considerado más poderoso que un propósito simplemente “racional”, “importante”, “válido” o “legítimo”.
Los 80 y los 90 vieron una serie de giros judiciales y legislativos y vueltas, girando sobre el polémico caso de 1990 de la División de Empleo v. Smith y la reacción legislativa contra ella en la forma de la Ley Federal de Restauración de Libertad Religiosa y de leyes similares a nivel estatal. Hoy en día, muchas áreas de la ley en muchos estados todavía operan en el marco Sherbert-Yoder. La ley estatutaria y la casuística tienden a conceder exenciones presuntas a los religiosos, por lo general sin hacer disposiciones para las personas no religiosas que podrían ser sustancialmente recargados por la ley en razón de sus convicciones morales.
Un estudio de las leyes federales y estatales realizaron hace una década encontró que más de dos mil estatutos de proporcionar todo tipo de llamadas excepciones religiosas. Por ejemplo, en numerosos estados, de filiación religiosa proveedores de cuidado infantil están exentos de muchas de las regulaciones -tales como un mínimo de personal en relación con el número de niños y estándares de formación- que se aplican a sus contrapartes seculares, a pesar de que las guarderías religiosas pueden recibir subsidios federales. Además, muchos estados eximen a las organizaciones religiosas del pago de impuestos a la propiedad, incluso cuando recolectan los impuestos de propiedad de organizaciones seculares sin ánimo de lucro. A menudo la ley define los usos religiosos de la propiedad en términos generales, calificando de todo, desde iglesias a los estacionamientos comerciales y multimillonarias “casas parroquiales” con vistas al campo de golf. Las exenciones religiosas no sólo son injustas. Pueden ser mortales. Docenas de estados establecen excepciones a un proceso penal por abuso infantil o negligencia por parte de los miembros de comunidades religiosas que se dedican a la “curación por fe” -entre ellos los Científicos Cristianos- y cuyos hijos sufren o mueren mientras están bajo su cuidado.
Un régimen de libertad religiosa le da un trato favorable a algunas personas, no porque tengan una reivindicación de más peso, sino porque afirman una identidad particular. Si los tribunales aplicaran la norma de interés estatal apremiante robusta y consistentemente, entonces las organizaciones y los individuos religiosos serían libres de ignorar una franja importante del impuesto ecológico según la zona, y otra ley. Nos quedaríamos con un sistema, como la Corte Suprema lo dijo en el caso de Smith, “en el que cada conciencia sería una ley en sí misma”.
El dilema legal va más allá, justo al núcleo del orden constitucional. Los separatistas de la Iglesia-Estado, por supuesto, quieren garantizar la cláusula del libre ejercicio, pero tambiénla llamada Cláusula del Establecimiento. Y sin embargo, la cláusula del establecimiento se encuentra en tensión con la cláusula del libre ejercicio, interpretada como una protección de la libertad religiosa. La Cláusula de Establecimiento, como se entiende actualmente, prohíbe al gobierno desfavorecer o favorecer a la religión como tal. Sin embargo, al otorgarle beneficios especiales a la religión en la forma de exenciones de presunción, el gobierno la está favoreciendo, en violación de la Cláusula del Establecimiento. No es de extrañar, entonces, que un número creciente de eruditos constitucionales estén pidiendo que se ponga fin al trato especial de la religión.
¿Qué es lo especial de la religión?
Antes de considerar una alternativa constructiva a la libertad religiosa vamos a examinar su motivación. ¿Por qué pensar que la religión merece una protección especial por parte del Estado? Supongamos que alguien proponga un derecho constitucional básico a la libertad literaria, el derecho de los escritores para poner en papel lo que deseen. Serían obvios dos problemas de forma inmediata. En primer lugar, la libertad de escribir ya está protegida, ya que es un subconjunto de más libertades en general que están garantizadas para todo el mundo, tales como la libertad de expresión. En segundo lugar, si la idea en cambio es que los escritores obtengan algún tipo de asistencia adicional recibida por todos, entonces surge la siguiente pregunta: ¿qué es tan especial acerca de la escritura -en contraposición a la pintura, la cocina o el voluntariado para obras de caridad- que merece ser objeto de un trato favorable por parte de gobierno? En una democracia liberal, el gobierno trabaja para garantizar que todos disfruten de una cierta esfera de la libertad personal y privacidad en la que pueden hacer lo que quieran. No le da un tratamiento especial a aquellos que usan esa libertad y privacidad para escribir en lugar de cocinar. Así, mientras que todo el mundo tiene la libertad de escribir, a nadie se le da esa libertad literaria.
A pesar de que es más familiar, la libertad religiosa tiene sentido tanto como libertad literaria. Esto se pasa por alto, porque estamos tan acostumbrados a pensar en la libertad religiosa como un derecho único y básico. Sin embargo, el libre ejercicio de la religión debe ser visto como una manifestación de los derechos más fundamentales defendidos por todas las personas, religiosos y laicos por igual: la propiedad privada, la autonomía personal, la libertad de expresión, la libertad de asociación, y quizás lo más importante, la libertad de conciencia – el derecho de tomar nuestras propias decisiones sobre las cuestiones morales y espirituales. Algunas personas ejercen estos derechos siendo cristianos practicantes, judíos, sikhs, hindúes o musulmanes. Otros los ejercen siendo marxistas , existencialistas, humanistas seculares, o devotos de la psicología de auto-ayuda. Otros más siguen sin comprometerse.
Un número de académicos e intelectuales han argumentado que la religión es especial, que entre todas las manifestaciones posibles de nuestras libertades fundamentales, se distingue por su propia naturaleza y por lo tanto merece un tratamiento único. Pero todos ellos no demuestran que haya algo en un ejercicio de conciencia religiosa que la haga más digna de la atención del Estado que un ejercicio secular de conciencia.
Tres familias de argumentos cobran gran importancia en la literatura. Recuerde que un caso de éxito tendría que aplicarse sólo a la religión. No podría aplicarse por igual a compromisos políticos u otros compromisos seculares, sino a todas las religiones, definidas razonablemente. Si no, sólo demostraría que las comunidades religiosas en particular merecen una protección especial. Y, por último, tendría que ilustrar que las distinciones que cita son relevantes para los derechos políticos.
Una familia de argumentos sostiene que la religión, o alguna característica de la religión, es un bien tan importante que merece consideraciones especiales en la ley y el gobierno. En este sentido, el filósofo legal Timothy Macklem argumenta que la fe, entendida como “un modo de creencia distinta de la razón”, ofrece “una manera de llegar a un acuerdo con lo desconocido en donde hacerlo es necesario para el bienestar humano”. Sin embargo, esta forma de saber, ya sea que se trate de explicar en términos de intuiciones a priori o creencias básicas a las no se llega por inferencia, es demasiado estrecho para englobar todos los compromisos religiosos – ver Tomás de Aquino, Maimónides e Ibn Rushd (Averroes) en el papel indispensable de la razón. Al mismo tiempo, es demasiado amplio para descartar importantes compromisos no religiosos – ver Hobbes, Hume y Mill en el lugar del deseo y el valor en el fundamento de la ética secular.
Pero en la medida en que la “fe” es el distintivo de la religión, ¿por qué deberíamos pensar que el Estado tiene el deber legítimo de subsidiarla? ¿No deberíamos más bien estar conscientes de los peligros públicos planteados por las creencias que no son negociables y no responden a las evidencias, como lo ha observado el filósofo Brian Leiter?
Otro candidato para un bien público inherente en la religión es la búsqueda de “sentido último”. Martha Nussbaum escribe que “la religión merece especial deferencia por parte del Estado liberal, dada su importancia fundamental para los ciudadanos en la búsqueda de sentido”. Esta concepción de la religión tiene éxito en la exclusión de algunas actividades seculares, como el béisbol o el day-trading, y apunta a algo que la mayoría de nosotros nos preocupan profundamente. Pero al igual que el argumento de la fe, es demasiado amplio como para excluir todas las actividades seculares. No conocemos ninguna razón para pensar que la búsqueda de los creyentes de sentido es necesariamente más profunda que la de sus colegas no creyentes. El argumento de Nussbaum sirve mejor como una defensa de “la libertad de conciencia” – no es por casualidad que ese sea el título de su reciente libro sobre la libertad religiosa, una libertad que le pertenece a todos los ciudadanos.
Una segunda familia de argumentos defiende el carácter especial de la religión afirmando que la creencia religiosa es un tipo de compromiso excepcionalmente vinculante, básico para la integridad del creyente. Tratar a los ciudadanos de manera justa significa comprender y respetar esos compromisos. Esta sugerencia ha sido desarrollada de manera impresionante en los escritos de William Galston y Michael Sandel, que hacen hincapié en que las creencias religiosas no son consideradas por los creyentes como algo opcional, sino como compromisos no elegidos que son constitutivos de su identidad. Esta línea de pensamiento nos llama la atención sobre tres características que podría tener un compromiso: se considera como una obligación categórica en lugar de una mera preferencia, no fue adoptada voluntariamente, y es esencial para la identidad de una persona. Pero debemos tener cuidado de no exagerar la presencia de estas características en los compromisos religiosos o de su ausencia de compromisos seculares.
Claramente, el oficial de policía musulmán que se niega a afeitarse la barba por motivos religiosos para cumplir con los reglamentos de la fuerza de policía está actuando bajo una obligación que de ningún modo es real para el policía que simplemente quiere hacer una declaración de moda. Pero del hecho de que algunas demandas seculares expresen meras preferencias, no se sigue que todas lo hagan. Sería perverso concluir que el compromiso con la justicia racial de Andrew Goodman y Michael Schwerner -asesinados por su activismo por los derechos civiles durante el Verano de la Libertad- no era lo suficientemente “vinculante” por el hecho de que haya surgido de actitudes seculares.
Al mismo tiempo, no es una condición necesaria de la práctica religiosa que sea considerada como inevitable. Una persona que se identifica católica podría reconocer que como católica tiene el deber de asistir a la misa del domingo, mientras que al mismo tiempo, afirma otras identidades -como amiga, colega, madre o compañera de vida- que generan sus propios deberes, en conflicto y que a veces tienen prioridad sobre su identidad religiosa. Además, los creyentes pueden considerar su identidad religiosa como elegida por ellos. Como Alan Wolfe documenta en The Transformation of American Religion, “la religión en los Estados Unidos es tanto acerca de la elección y la autonomía personal como lo es acerca de la pertenencia y la comunidad”. Los lectores que se sienten atraídos por la posición de Galston o Sandel pueden dudar de la “autenticidad” o el valor de tal adhesión individualista. Sin embargo, si estamos buscando la comprensión de la religión para informar nuestro sistema general de ley, las generalizaciones empíricas acerca de la experiencia vivida de la gente de fe deberían tener más peso que las opiniones de los teóricos políticos.
Lo que estas dos estrategias —la religión-como-buena y la religión -como-vinculante— tienen en común es que se plantean algunas propiedades de la religión que se supone que justifican tratamiento especial del Estado. Sin embargo, si nuestro análisis es correcto, las propiedades propuestas no concuerdan con todas y cada una de las prácticas religiosas. Por lo tanto, lo más que estas estrategias podrían mostrar es que el Estado debe ser sensible a estas propiedades, no es que deba adaptarse a la práctica religiosa como tal.
Una tercera y diferente estrategia que defiende el reivindicar lo especial de la religión encuentra su fuerza, tal vez sorprendentemente, en la doctrina de la “separación de la iglesia y el estado”. Por razones de la Cláusula de Establecimiento, ya hemos señalado que la religión merece tratamiento especial, tal como la negación de ciertos tipos de ayuda. Puede parecer que si el Consejo Nacional de las Humanidades, pero no el Consejo Nacional de Iglesias está constitucionalmente autorizado para recibir financiación directa del gobierno, entonces debemos atribuir a la religión una importancia especial. Sin embargo, esta conclusión sería inevitable sólo si no podemos localizar ninguna otra razón, más fundamental constitucionalmente para la prevención del establecimiento gubernamental o el respaldo a la religión. No hay tal razón. Es el valor del respeto igualitario para los ciudadanos.
Una alternativa: Libertad Igualitaria
En Religious Freedom and the Constitution, un libro del 2007 que merece un público amplio, más allá de la academia, Christopher Eisgruber y Lawrence Sager, de la Universidad de Princeton y la Universidad de Texas, respectivamente, proponen una comprensión nueva y completa del lugar de la religión en la ley. Ellos llaman a su modelo Libertad Igualitaria. Según este modelo, las cláusulas de libre ejercicio y establecimiento no son requisitos de cómo el Estado debe tratar a la religión, sino más bien requisitos sobre cómo el Estado debe tratar a los ciudadanos.
La Libertad Igualitaria incluye tres principios: la lucha contra la discriminación, la neutralidad y la libertad en general. El principio contra la discriminación “insiste en el nombre de la igualdad que ningún miembro de nuestra comunidad política debe ser devaluado a causa de los fundamentos espirituales de sus compromisos o proyectos importantes”. El principio de neutralidad sostiene que, aparte de la preocupación por la discriminación, “no tenemos ninguna razón constitucional para tratar a la religión como merecedora de beneficios especiales o como objeto de discapacidades especiales”. Por último, el principio de la libertad en general sostiene que “todas las personas -tanto si participan en empresas de inspiración religiosa como si no- disfrutan los derechos de libertad de expresión, la autonomía personal, la libertad de asociación y la propiedad privada que, si bien no es especialmente relevante a la religión, ni se define en términos de religión, le permitirá florecer a la práctica religiosa”.
Si las propuestas de Eisgruber y Sager se adoptaran, muchos aspectos del panorama jurídico actual se mantendrían en su lugar, a pesar de que se colocarían dentro de un marco más coherente. Por ejemplo, la Libertad Igualitaria es consistente con la decisión de conceder prestaciones sociales a Adell Sherbert, aunque no por la razón de que ella tuviera un reclamo religioso y que el Estado no tuviera un interés apremiante. Por el contrario, Eisgruber y Sager discuten que negarle beneficios a Sherbert habría violado el principio de lucha contra la discriminación porque sería tratar su demanda de manera diferente a las principales religiones ya acomodadas por la ley. Otras excepciones podrían sobrevivir mediante la ampliación a la tolerancia de reclamos no religiosos comparables. La decisión de la Corte Suprema en la época de Vietnam de Estados Unidos v. Seeger, por ejemplo, actuó de conformidad con La Libertad Igualitaria, cuando se expandió el entonces estado de objetor de conciencia, antes reservados para los teístas, a fin de incluir las demandas de Daniel Seeger, un pacifista por razones de principios, de moral secular.
Sin embargo, en un marco basado en la igualdad, muchos privilegios que actualmente gozan las organizaciones y los individuos religiosos no podrían sobrevivir. ¿Qué razón -aparte de la discriminación sobre la base de “fundamentos espirituales”- se podría dar para la concesión de inmunidad frente a los reglamentos de zonificación o de empleo a organizaciones religiosas, pero no a sus contrapartes seculares? De hecho, es muy posible que en muchos de los casos en que las exenciones religiosas parecen más justificadas – códigos de vestimenta en las clases de gimnasia de escuelas públicas, por ejemplo- esto no es debido a la fuerza de las afirmaciones religiosas sino a la debilidad de los fundamentos de los propios reglamentos. Por otro lado, donde la razón es muy poderosa -piense en la seguridad de los niños en la negligencia médica y en los casos de abuso- ninguna excepción de ningún tipo parece justificado.
Más allá de la libertad religiosa
Si bien no es nuestra intención defender aquí la Libertad Igualitaria en todos los detalles, esperamos haber dejado claro que existen alternativas viables y constructivas al acomodacionismo automático de la religión como tal. Para ser claros: no podemos negar que las personas tienen derecho a construir una mezquita o un centro de filiación religiosa de la comunidad en el Bajo Manhattan, pero nosotros sostenemos que ese derecho no es un derecho de “libertad religiosa”. Fundamentalmente, ellos estarían ejerciendo los derechos que la New York Academy of Sciences, una organización educativa sin ánimo de lucro, ejerció cuando se trasladó a sus oficinas en el World Trade Center 7: los derechos de libre asociación y a la propiedad privada. Por otro lado, nos opondríamos a la presunta concesión de privilegios especiales a una mezquita, que no están disponibles para la New York Academy of Sciences, a menos que los privilegios puedan justificarse únicamente apelando a la igualdad y a la libertad personal que puede ser ejercida por todos los ciudadanos.
Los dos pilares morales de un orden democrático liberal son la libertad y la igualdad. Al final, el régimen actual de libertad religiosa va en contra del valor de tratar a todos los ciudadanos por igual independientemente de sus convicciones de conciencia. En Lynch v. Donnelly, la magistrada Sandra Day O’Connor escribió que el respaldo del gobierno a la religión es inaceptable, ya que “envía un mensaje a los no-adherentes de que son extranjeros, que no son miembros de pleno derecho de la comunidad política, y envía un mensaje adjunto a los adherentes de que son ciudadanos privilegiados, miembros favorecidos de la comunidad política”. El actual sistema legal de libertad religiosa sólo hace eso. Le dice a los religiosos que son miembros favorecidos de la comunidad política, mientras le dice a la gente secular de conciencia que son de extranjeros. Lo que una democracia liberal debe defender no es la libertad de religión, sino la libertad de conciencia.
Más o menos lo mismo que dice Mark Mercer y que venimos repitiendo algunos hace mucho: la libertad religiosa, como se entiende actualmente, es simplemente una excusa para saltarse las leyes. Por eso repito el llamado a su abolición, que el respeto a las prácticas religiosas se encuentra consagrado en la defensa de otras expresiones que no necesariamente son religiosas, como la libertad de expresión, la de asociación y la libertad de pensamiento y de conciencia. Una vez garantizados esos tres, la “libertad religiosa” sobra y se convierte en un arma de doble filo, en la que se exime a un determinado grupo de ciudadanos del cumplimiento de la ley -que se supone de aplicación general-.
